La garanzia e il beneficio della preventiva escussione

I contratti (per esempio quelli bancari) possono prevedere una fideiussione, cioè una garanzia prestata da un terzo, il quale si obbliga personalmente nei confronti del creditore garantendo l’adempimento del debitore.

La fideiussione ha carattere accessorio rispetto al rapporto principale tra creditore e debitore sicché essa segue le sorti di quest’ultimo. In particolare:

la fideiussione è valida solo se è valida l’obbligazione principale garantita e non può eccedere quanto è dovuto dal debitore né essere prestata a condizioni più onerose;
il fideiussore è obbligato in solido con il debitore, a meno che non sia previsto il beneficio della preventiva escussione (secondo il quale il creditore agisce prima nei confronti del debitore e solo in subordine, qualora insoddisfatto, nei confronti del garante);
il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che poteva opporre il debitore principale (con riguardo per esempio all’estinzione o alla riduzione del debito);
il fideiussore che paga al creditore ha azione di regresso nei confronti del debitore principale.

Indice

1 Garanzia a prima richiesta (Garantievertrag)
2 Garanzia a prima richiesta: cosa può contestare il garante
3 Differenza tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia
4 Fideiussione e contratto autonomo di garanzia: ruolo del garante
5 Come riconoscere il contratto autonomo di garanzia

Garanzia a prima richiesta (Garantievertrag)

Una fattispecie particolare di garanzia presente nei contratti bancari è quella “a prima richiesta” o “a semplice richiesta”. L’inserimento di tale clausola fa sì che il rapporto tra creditore e garante si fondi su un contratto autonomo di garanzia, non più dipendente dall’obbligazione principale sorta tra creditore e debitore.

Per esempio, il contratto di mutuo che presenta la clausola “fideiussione a prima richiesta” impegna il garante in maniera autonoma rispetto al debitore: ne consegue che, a differenza di quanto avviene nella fideiussione semplice, l’obbligo del garante non è più accessorio rispetto a quello del debitore e la banca può rivolgersi direttamente al garante per ottenere l’adempimento.

Inoltre il garante non può opporre alla banca le eccezioni che poteva proporre il debitore principale (trattandosi di due rapporti distinti e autonomi).

Il contratto autonomo di garanzia impegna il garante in maniera indipendente rispetto al debitore principale e a prescindere dalla validità/esistenza del credito garantito.

Il contratto autonomo di garanzia (denominato in dottrina “Garantievertrag”) è quindi particolarmente gravoso perché il garante si obbliga ad eseguire, a prima richiesta, la prestazione del debitore, indipendentemente dall’esistenza e/o validità dell’obbligazione principale e senza poter sollevare eccezioni.

Garanzia a prima richiesta: cosa può contestare il garante

L’unica eccezione sollevabile dal garante è la cosiddetta exceptio doli generalis, qualora la richiesta di adempimento da parte del creditore risulti palesemente, sulla base di prove certe ed incontestabili, abusiva o fraudolenta.

Ai fini dell'”exceptio doli“, il garante deve dimostrare una condotta abusiva del creditore, il quale, nel chiedere la tutela giudiziale del proprio diritto, abbia fraudolentemente taciuto situazioni sopravvenute aventi efficacia modificativa o estintiva , oppure voglia realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall’ordinamento, o abbia l’esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o, ancora, contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui [1].

Nella garanzia a prima richiesta il garante non può mai contestare la richiesta del creditore, a meno che non provi una sua condotta fraudolenta.

Come precisato da una recente sentenza del Tribunale di Roma [2], se la garanzia è “a prima richiesta” non vi è accessorietà con l’obbligazione principale, per cui il garante non può contestare né l’esistenza né la quantificazione del debito azionato del creditore, neppure nel caso in cui l’obbligazione del debitore sia nulla o annullabile.

Differenza tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia

Le Sezioni Unite della Cassazione [3] hanno chiarito in questi termini la differenza tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia: il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag) ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un obbligo di fare; nella fideiussione, invece, il fideiussore garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui (vista l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante).

Inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, dipesa da inadempimento colpevole oppure no; mentre con la fideiussione, nella quale ricorre l’elemento dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale.

Fideiussione e contratto autonomo di garanzia: ruolo del garante

La differente disciplina delle due tipologie di garanzia in esame dipende soprattutto dalla diversa funzione che esse svolgono in relazione al rapporto principale garantito.

Mentre il fideiussore è un “vicario” del debitore, l’obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto indipendente rispetto all’obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all’adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore.

In altri termini, il fideiussore è obbligato negli stessi modi e condizioni del debitore principale. Il suo è un ruolo di sostituto nell’adempimento qualora il debitore non ottemperi agli impegni assunti con il creditore.

Il garante autonomo, invece, è tenuto, appunto, in via autonoma al pagamento dovuto debitore principale. Il suo non è un ruolo di vicario bensì quasi di “secondo debitore” tenuto ad indennizzare il creditore in ipotesi di mancato pagamento da parte del primo debitore.

Come riconoscere il contratto autonomo di garanzia

Secondo la giurisprudenza maggioritaria, al fine di capire se ci si trova di fronte ad una semplice fideiussione o ad un contratto autonomo di garanzia, occorre guardare alla denominazione della relativa clausola negoziale.

Dunque, laddove in un contratto di fideiussione venga inserita una clausola di “pagamento a prima richiesta e senza eccezioni“, ci si trova di fronte ad un contratto autonomo di garanzia, attesa la incompatibilità di detta clausola con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salve le ipotesi in cui vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale.

In altri termini, basta la locuzione “a prima richiesta” a qualificare la garanzia come autonoma rispetto all’obbligazione principale, a meno che dal testo del contratto non emergano regole che facciano propendere per una fideiussione semplice (ove sia previsto, per esempio, l’obbligo di escutere prima il patrimonio del debitore).