Reati: il concorso apparente di norme e i criteri di risoluzione

Quando ad una determinata condotta sembrano, in prima facie, applicabili più norme incriminatrici ma a ben vedere soltanto una di esse sarà applicabile al caso concreto

- Quando rispetto ad un determinato comportamento convergono più fattispecie incriminatrici, ci si potrà trovare di fronte o ad un "concorso di reati" o, eventualmente, ad un "concorso apparente di norme".

Il cuore del problema, negli ultimi anni di grande attualità anche giurisprudenziale, è rappresentato delle cosiddette "qualificazioni giuridiche multiple".

Tale problematica ha sia una rilevanza sostanziale che processuale: sostanziale, quando bisogna a monte capire se esse siano vere o apparenti; processuale con riferimento alla violazione del "ne bis in idem" sancito dall'art. 649 c.p.p.

Restando, in particolare, sul piano sostanziale - come anticipato - sarà necessario verificare quando ricorre un concorso di reati (nel qual caso avremo una reale qualificazione giuridica multipla) e quando un concorso apparente di norme.

1. Il concorso di reati

2. Il criterio di specialità

3. Altri criteri diversi dalla specialità

4. Ulteriori criteri per risolvere il concorso apparente di norme

Il concorso di reati

In particolare ci si troverà di fronte ad un concorso di reati laddove un comportamento umano realizzi gli estremi di più figure di reato. La plurima violazione della legge penale da parte di uno stesso soggetto comporterà la sua responsabilità per ognuno dei reati commessi.

Concorso formale e materiale di reati

Nello specifico, poi, si tratterà di concorso formale di reati se i reati sono stati commessi con una sola azione o omissione; concorso materiale di reati se essi sono stati commessi con più azioni o omissioni.

Concorso apparente di norme

Avremo invece un concorso apparente di norme in quelle situazioni in cui in prima facie più norme sembrano disciplinare un medesimo comportamento (o fatto) ma, a ben vedere, una sola di esse potrà essere applicata al caso concreto.

Dal punto di vista logico-sistematico, il punto di riferimento normativo, in tema di concorso apparente di norme, è rappresentato dall'art. 15 c. p. che disciplina il principio di specialità (il quale rappresenta uno dei criteri mediante il quale si potranno risolvere le antinomie normative apparenti).

Anche se esso è solo uno dei criteri, è necessario sottolineare che resta l'unico criterio di natura legale, poiché è il solo che compare in un testo legislativo e che trova un fondamento di natura positiva.

Il criterio di specialità

Il criterio di specialità è un criterio innanzitutto di natura logica, poiché è chiaro che una fattispecie che reca elementi specializzanti rispetto ad un'altra fattispecie prevale su quella di carattere generale.

Dunque, esso sussiste quando una norma (speciale) rechi tutti gli elementi costitutivi di una disposizione (generale), con l'aggiunta di un contenuto ulteriore c.d. "specializzante", laddove entrambe le prescrizioni regolamentino la "stessa materia".

Tra le due fattispecie deve intercorrere, dunque, un rapporto di "continenza": perché la fattispecie generale deve inglobare in se la fattispecie speciale, al punto che laddove venisse a mancare la fattispecie speciale comunque tutta la materia dovrebbe riconfluire nell'ambito della fattispecie generale.

Specialità per specificazione e specialità per aggiunta

Nell'ambito del criterio della specialità possiamo, poi, distinguere una specialità per specificazione [nei casi in cui la fattispecie descritta dalla norma speciale presenti gli stessi elementi costitutivi di quella generale dove, però, uno (o più) di essi viene specificato. Un esempio può essere rappresentato dal rapporto tra la violenza sessuale(art. 609 bis c.p.) e la violenza privata (art. 610 c.p.)] ed una specialità per aggiunta: nel qual caso la norma speciale presenta oltre a tutti gli elementi costitutivi della fattispecie generale, anche un elemento aggiuntivo. Ad esempio il rapporto che intercorre tra il sequestro di persona (art. 605 c.p.) ed il sequestro di persona a scopo di estorsione(art. 630 c.p.).

Specialità unilaterale e specialità bilaterale

Il concorso apparente di norme si realizza, innanzitutto, quando le norme siano tra loro in rapporto di specialità unilaterale, cioè una norma che presenta un contenuto in più (specializzante) rispetto ad altra norma.

Va esclusa l'idea della c.d. specialità bilaterale, vale a dire cioè il caso in cui due norme presentino una componente di specialità accanto ad un nucleo comune (in tal caso, si ritiene che si avrebbe non concorso apparente di norme ma "concorso reale di norme e reati").

Nella specialità bilaterale, insomma, verrebbe meno quel rapporto di continenza tra due norme a cui si è prima accennato.

Ora, dato che l'art 15 c.p. fa riferimento al concetto di "stessa materia"che rappresenta il quid su cui si misura il funzionamento del rapporto di specialità, occorre chiedersi cosa debba intendersi con tale locuzione.

Il concetto di "stessa materia"

Sul punto, un primo orientamento dottrinale ritiene che debba identificarsi il concetto di "stessa materia" a cui fa riferimento l'art. 15 c.p. con l'idea dello "stesso bene giuridico".

Tale criterio, però, a ben vedere presta il fianco a diverse critiche ideologiche e risulta errato nelle sue fondamenta, poiché ragionando in questi termini si sarebbe portati a negare, ad esempio, il rapporto di specialità intercorrente tra il reato di "violenza privata(art 610 c.p.)" ed il reato di "violenza a pubblico ufficiale (art. 336 c.p.)". In tal caso, infatti, pur essendoci una chiara omogeneità strutturale tra le due fattispecie è diverso il bene giuridico.

La conseguenza di questo modo di ragionare è che si dovrebbe applicare ad un unico comportamento (medesima condotta) due sanzioni diverse.

Se ne deve ricavare, che se si parla di un rapporto di natura "formale" non si dovrebbe chiamare in causa il concetto di bene giuridico, poiché esso è un concetto di valore e non ha nulla a che fare con la natura profonda del concetto di specialità, costruita sul rapporto tra norma generale e norma speciale, con elementi specializzanti in più.

Un secondo orientamento ritiene che, invece, con il concetto di "stessa materia" si debba fare riferimento al concetto di "stessa situazione di fatto" o "stesso fatto concreto". Cioè la specialità si dovrebbe apprezzare e valutare in base alla valutazione del fatto concreto e non sul piano astratto.

Si porta, sul punto, il classico esempio del rapporto tra "truffa" e "millantato credito": in questo caso si ritiene che vi sia una specialità in concreto e si risolve il conflitto tra norme, applicando il millantato credito che prevede una sanzione più grave.

Anche questo tipo di ricostruzione, però, si presta alla medesima critica di quello precedente: si elabora una soluzione della convergenza di più norme, anche in questo caso, non in base al criterio di specialità ma in base ad un criterio di natura valoriale, poiché il criterio di specialità non può operare in concreto, ma deve per forza operare in astratto. È la sua natura stessa che presuppone un confronto tra fattispecie astratte: vale a dire un confronto tra le descrizioni normative delle condotte che configurano reato.

In definitiva, possiamo affermare che esiste un criterio legale (che è quello della specialità), però tale criterio non si presta a soddisfare e a risolvere tutte quelle situazioni che possono crearsi nella pratica e che inducono il giudice a dover scegliere qual è la norma che deve essere concretamente applicata per risolvere le ipotesi di antinomie normative apparenti.

Proprio per questo parte della dottrina e della giurisprudenza sono state chiamate ad individuare ulteriori criteri di delimitazione dello spazio del concorso apparente di norme.

Altri criteri diversi dalla specialità

Esistono, dunque, altri criteri per risolvere il concorso apparente di norme.

Il principio di sussidiarietà

Si avrebbe un rapporto di sussidiarietà tra norme penali, quando esse tutelino un medesimo bene giuridico in stati diversi di aggressione.

Per spiegare meglio, tale rapporto intercorre tra quelle norme che prevedono stadi o gradi diversi di offesa al medesimo bene giuridico, per cui l'offesa maggiore assorbe quella minore.

Nello specifico, poi, si distinguono casi di sussidiarietà espressa o tacita:

- sussidiarietà espressa

ogni qualvolta sia lo stesso legislatore a creare una "clausola di riserva esplicita". L' esempio può essere rappresentato dall'art. 323 c.p., sull'abuso d'ufficio il quale si apre chiarendo che è una norma residuale e che si applicherà laddove non possano essere applicate altre norme già previste dal legislatore.

- sussidiarietà tacita

laddove il bene giuridico sia lo stesso e si crei, tra due norme, in automatico una scala di gravità, tale per cui l'aggressione al bene giuridico diventa sensibilmente più alta in un caso e sensibilmente più bassa nell'altro.

Il criterio dell'assorbimento o della "consunzione"

Secondo tale criterio troverà applicazione la sola norma incriminatrice più grave, laddove la stessa appaia ricomprendere in sé il disvalore di un illecito di minore entità. Cioè, in altre parole, si avrebbe consunzione quando una condotta penalmente rilevante costituisca il mezzo normale - anche se non indispensabile - per l'esecuzione di altra fattispecie criminosa.

Tale criterio opera in tutti quei casi in cui la realizzazione di un reato comporta la commissione di un altro reato, per cui in base ad una valutazione di tipo "normativo-sociale", un reato resta "assorbito" nell'altro.

Per spiegare meglio, in questo caso, non viene in rilievo un rapporto di tipo formale tra le fattispecie, ma di tipo sostanziale poiché possono confrontarsi, alla stregua di tale criterio, anche fattispecie che sono costruite in termini totalmente eterogenei tra loro.

Un esempio può essere rappresentato dal caso delle percosse e della violenza sessuale: sono norme costruite in termini completamente diversi e tra cui non sussiste un rapporto logico-formale (ergo non si potrà mai invocare un rapporto di specialità tra esse).

Però, al tempo stesso, è facile intuire che nella pratica - nei comportamenti che si concretizzano nella realtà - è anche molto difficile trovare una violenza sessuale che non si accompagni alle percosse.

Cioè è necessario tenere in considerazione che vi sono dei comportamenti che presuppongono altri comportamenti, perciò si parla di un giudizio "normativo-sociale.

Ulteriori criteri per risolvere il concorso apparente di norme

Esistono, poi, ulteriori criteri che sono stati elaborati in dottrina e che in qualche modo nascono come derivazione diretta del criterio dell'assorbimento:

La Progressione criminosa

Istituto di controversa elaborazione dottrinale che ricorre quando un reato contiene come elemento costitutivo o eventuale un reato minore, la cui commissione è necessaria, o è possibile, per l'integrazione della fattispecie c.d. progressiva.

Si ritiene, tradizionalmente, che la progressione criminosa delinea il passaggio contestuale, determinato da risoluzioni successive, da un fatto corrispondente ad una fattispecie legale ad un fatto corrispondente ad una fattispecie più grave, strutturalmente implicante la prima.

Antefatto non punibile e postfatto non punibile

Figure, a loro volta, correlate al concetto di progressione criminosa.

Sono, rispettivamente, rappresentati dalle condotte costituenti reato che si presentano come la naturale premessa (antefatto) o la normale conseguenza (postfatto) di altro reato.

Per chiarire, l'esempio dell'antefatto non punibile può essere rappresentato dal rapporto tra le lesioni e l'omicidio mentre quello del postfatto non punibile dal rapporto tra la fabbricazione e la spendita di monete false.

Il reato complesso

Ricorre quando la legge considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti, di un reato fatti che costituirebbero, da soli, altro reato. (art. 84 c. p.; art 131 c.p. e art. 170 c.p.).

In questo caso è direttamente il legislatore che costruisce una figura criminosa assemblando diverse fattispecie incriminatrici.

Classico esempio è rappresentato dal caso della rapina, la cui fattispecie legale ricomprende in sé, interamente, la fattispecie di furto e l'ipotesi della violenza privata.